ESPECIAL LSSI en el SENADO
(2ª comparecencia)

COMPARECENCIA DEL DOCTOR DON LUIS FAJARDO LÓPEZ, PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE GIRONA.

La señora PRESIDENTA: El segundo punto del orden del día es la comparecencia del Doctor Luis Fajardo López, profesor asociado de Derecho Civil de la Universidad de Girona.
Buenos días, señor Fajardo. Le damos la bienvenida a esta Comisión y le pedimos disculpas porque, como es habitual, los que vienen detrás del primero siempre tienen que esperar un ratito.
Tiene la palabra.

El señor FAJARDO LÓPEZ (Profesor Asociado de Derecho Civil de la Universidad de Girona): Muchas gracias, señora Presidenta.
Gracias, señoras y señores Senadores.
La exposición que voy a hacer pretendo que tenga un corte lo más próximo a lo que son mis materias de estudio, que es el Derecho privado que, al fin y al cabo, es lo que pretende regular u ordenar tanto la Directiva 31/ 2000 como la Ley del Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico en el anteproyecto que hasta hace unos días figuraba en las páginas del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
No sé si existe un nuevo borrador. En cualquier caso, yo me referiré a la versión del pasado 30 de abril.
En un foro como éste y en los días en los que estamos viviendo es necesario comenzar toda exposición con un refuerzo. Es necesario subrayar la importancia del Derecho como sistema de solución de conflictos, la importancia del Derecho cuando hemos experimentado hechos como los recientemente ocurridos. La humanidad ha sufrido un gravísimo ataque en Estados Unidos que ha conmocionado al mundo entero, lo cual nos impone sin lugar a dudas que hay que pensar en cuáles son las soluciones jurídicas más adecuadas para afrontar este problema. No dudo de que la solución es jurídica y que también es una solución de corte internacional que probablemente pasa por Naciones Unidas.
El comercio electrónico e Internet tienen también estas dos características. Por tanto, hay que confiar en los mecanismos que establece el Derecho como sistema de solución de conflictos como ya dijera el profesor y maestro don Francisco Tomás y Valiente tan recordado en estos días.
El Derecho como sistema de solución de conflictos se tiene que basar en fomentar la cooperación internacional. Esto es lo que está en la palestra y esto es realmente lo que va a solucionar graves problemas en materia de comercio electrónico. Las ilegalidades que se puedan cometer en la red en otros puntos del planeta no se solucionan por hacer unas leyes represivas. Esas leyes existen ya, ya que las ilegalidades se comenten en la realidad. Estoy seguro de que sus señorías habrán oído esta afirmación de otro ponente en otras ocasiones. Por tanto, es una medida que compete más que al poder Legislativo al poder Ejecutivo.
Una anécdota que viene muy al caso respecto de estos atentados es que inmediatamente se pusieron en circulación las típicas cartas cadena que ustedes conocen en las que les piden que pongan su nombre, que la firmen y que se unan a un manifiesto por la paz, ya que Naciones Unidas está pidiendo firmas para luchar por la paz y para llegar a acuerdos.
Así de absurdas -permítanme decirlo- son las peticiones, al igual que se pide que se firme para que un hospital salve a un niño. Evidentemente, los médicos del hospital lo salvarán con independencia de que alguien firme o no una carta y Naciones Unidas trabajará por la paz con independencia de que se firmen o no esas cartas.
Lo que quiero mostrar con esto es que se consiguió que el web de Naciones Unidas, en concreto, de los servicios centrales de información en Washington, el Unidad Naci Internación Information Centre Washington, UNICWAS.rg ,? quedase al día siguiente no operativo. Y está -según mis informaciones- no operativo en estos momentos. Esto quiere decir que lo que falta, fundamentalmente, es educación en el usuario y que, por tanto, las medidas a adoptar son básicamente de educación y de entender cómo funciona la red, qué es lo que se puede hacer y qué es lo que no se puede hacer.
Creo que las normas jurídicas fundamentales, las normas que regulan la convivencia en esta sociedad y las normas que regulan la protección de los consumidores, las normas que protegen a la infancia y todas las cuestiones que se suelen debatir cuando se habla de Internet y del comercio electrónico, pues Internet va mucho más allá, a mi juicio, de lo que es el comercio electrónico y deben tenerlo en mente sus señorías cuando regulen estas materias, están ya reguladas por el ordenamiento jurídico con mayor o con peor éxito. Y si se quiere ser justo o igualitario, si se quiere seguir el principio de igualdad, que además está consagrado en nuestra Constitución, se debe de aplicar la misma normativa. Se debe fundamentalmente aclarar cuál es la normativa existente y cómo se traslada esa normativa a la red.
Si se fijan una vez más, educación y concienciación son cuestiones que deben llevar a cabo los gobiernos más que el poder Legislativo. Sí es cierto que a ustedes, como miembros del poder Legislativo, ejercen una función importante de control de las políticas gubernamentales en esta materia y creo que en esa medida deben seguir trabajando.
Mi comparecencia hoy en esta Cámara se justifica para que les hable de las medidas legislativas que se pueden adoptar y que ya se están estudiando y de cuál es mi opinión como profesor de Derecho Civil sobre ellas.
Existen distintos problemas que son específicos del campo que estamos estudiando del comercio electrónico. Se discute si se deben o no regular las patentes de saftware, y es un problema que ustedes deberán resolver. En el ámbito de la Unión Europea parece que la solución más adecuada pasa por no regular las patentes de saftware, es decir, por no proteger el saftware con patentes, sino con otro tipo de medidas. Actualmente, como ustedes saben, se protege a través del Derecho de Autor, pero ni el Derecho de Autor, ni la protección que otorgan las patentes parece que resultan adecuados para lo que es la vida útil de los programas de ordenador y, por tanto, habría que buscar una solución intermedia, una solución que tenga en cuenta tanto el beneficio social que estos productos pueden aportar , como los beneficios privados de quienes lo han desarrollado. En esta medida es importante que presten atención a lo que supone todo el movimiento del saftware libre y de código abierto que supone la colaboración entre los individuos para aportar soluciones y no va en contra en absoluto de la empresa, sino que son necesarioas especialistas en informática, son necesarias empresas que adopten este tipo de productos a las necesidades de los clientes concretos.
Otro gran problema es el de la privacidad, la privacidad tanto en el trabajo adaptando y aclarando la legislación laboral al respecto, la privacidad en los domicilios, en los cuales entra, sin lugar a dudas, el spam del coste de bajarse los correos electrónicos, no únicamente las repercusiones económicas que sin duda tiene, sino fundamentalmente de la invasión de los domicilios privados con publicidad no solicitada y, en general, atender a las nuevas técnicas de marketing, a la protección de los datos personales.
Pero si se fijan bien, más que hacer una enumeración de temas, a mí me importa fundamentalmente dejar claro que lo importante no es cuánto se regule, sino cómo se regule. Fundamentalmente, he dicho que la misión, a mi juicio, del poder legislativo actual es una misión clarificadora de cómo se debe interpretar la ley en relación con Internet, cómo se debe de aplicar el ordenamiento jurídico existente en Internet. Lógicamente, sus señorías, como Poder Legislativo, son muy libres de realizar las modificaciones que consideren pertinentes en la legislación existente, fundamentalmente la legislación privada, pero en cualquier caso es muy difícil abarcar lo que es la totalidad del ordenamiento, porque ésta es la que está involucrada en estas cuestiones, porque cualquier relación puede tener su repercusión en la red.
Dicho esto, quiero ver cómo se concretan estas ideas generales en la incorporación de la Directiva 31/2000 en nuestro ordenamiento. En líneas generales diré que hay algunas cuestiones que considero que el anteproyecto actual, el de 30 de abril, que es el último que conozco, no cumple, a mi juicio, adecuadamente, en primer lugar, porque la Directiva establece un principio de no responsabilidad de los prestadores de servicio. En el ordenamiento alemán esta no responsabilidad de los prestadores de servicio se ha ampliado ampliando el término de servicios de la sociedad de la información, exactamente igual que hace el anteproyecto español, pero esta ampliación del concepto de servicios de la sociedad de la información, no sólo a las cuestiones comerciales, sino más allá, es para eximir de responsabilidad. Sin embargo, la redacción española es justo al contrario, dice que no serán responsables si prueban que no han tenido una comunicación suficiente; cuando se debe partir del principio de no responsabilidad, para después que pese la carga de la prueba sobre quien quiere probar la responsabilidad. Esto desde el punto de vista procesal es fundamental y debe de quedar suficientemente claro. No es un problema de si el anteproyecto dice o no dice una cosa, sino que no debe de quedar duda alguna en la redacción del mismo de que se sigue este principio, porque en los problemas de interpretación son después mucho más difíciles de corregir que una correcta redacción inicial.
En segundo lugar, nuestro ordenamiento jurídico parte, en cuanto a la forma de celebarar los contratos, de un principio espiritualista, como bien reconoce este anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información; un principio espirutualista que quiere decir que un contrato se entiende que se ha perfeccionado, que se ha celebrado desde el mismo momento en que hay acuerdo de voluntades. Por tanto, no es necesario que exista documento alguno; basta que las partes hayan expresado su voluntad, aunque sea oralmente. Evidentemente hay un problema de prueba, pero esto es así en nuestro ordenamiento. Si esto es así,en nuestro ordenamiento no es necesario que exista ningún tipo de firma electora ni calificada ni no calificada. Habrá un problema de prueba, pero no es necesario. Sin embargo, si interpretamos conjuntamente el anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y el Real Decreto de Firma Electrónica veremos que sólo hará prueba en juicio si va firmado , aunque sea con firma no calificada, digitalmente. Un contrato puede existir sin necesidad de que hay sido firmado; harán falta otras pruebas, pero debe quedar claro que existe contrato, y eso no queda claro en el anteproyecto de ley. Es curioso que en la legislación alemana la exigencia de forma es un requisito necesario para que exista determinados contratos, es decir, el Derecho alemán exige la forma en determinados contratos. Cuando no exige la forma ya entiende la doctrina alemana que incluso antes se podían celebrar contratos a través de medios electrónicos sin mayor problema; únicamente regulan -esto ya está en vigor en el BGB, en el Código Civil alemán- cómo equipar la documentación electrónica a la documentación en papel, porque el ordenamiento alemán exige que se realicen documentalmente.
Lo que les quería decir es que entre nosotros con un principio espiritualista tenemos mayores exigencias que las del Derecho alemán que exige forma.
Finalmente quiero hablar del sometimiento: en el anteproyecto de ley se somete a una medida de efecto equivalente a la autorización previa a la prestación de servicios de la sociedad de la información al establecer unas multas -ya han sido dichas las cuantías por el ponente anterior- excesivamente altas comparadas con el ordenamiento alemán. En el ordenamiento alemán sólo establece multas de hasta 50.000 euros aproximadamente, mientras que en el anteproyecto español se pueden llegar a multas de 600.000 por sanciones graves. Pero respecto a las multas también quiero referirme a los tipos de ilícitos que son sancionados: en la ley española son amplísimos y en la ley alemana son única y exclusivamente por no dar la información a la que obliga el artículo 5 de la Directiva Europea.
Pero esto no es lo más grave, señorías, sino que la idea de la Directiva es clarificar los ordenamientos jurídicos comunitarios, armonizarlos para que se entienda cuál es la interpretación que se debe tener de ellos en la red, y en el anteproyecto español falta mucha claridad porque se tratan muchas cuestiones, temas de consumidores, condiciones generales de la contratación, derecho de establecimiento, la forma que deben de tener los contratos, el propio contenido de los contratos, la responsabilidad civil, incluso la responsabilidad penal, según dice la exposición de motivos, y la responsabilidad administrativa de toda actividad comercial o no que exista en Internet.
Respecto a las actividades comerciales, les puedo decir que en el proyecto alemán, donde tienen el mismo ámbito de aplicación en los servicios de la sociedad de la información entendidos en un sentido amplio, no sólo comerciales, esto lo hacen, como les he dicho, para eximir de responsabilidad a todos los prestadores de servicio, sin embargo, en todas las demás cuestiones, cuando hablan de sanciones en concreto, por exigir la información del artículo 5 de la Directiva, se excluyen los demás servicios, es decir sólo se aplica a servicios comerciales.
Les decía que lo más grave es la falta de claridad. ¿Cómo se consigue esta claridad? El legislador decimonónico hizo un gran esfuerzo en aclarar el ordenamiento existente frente a leyes confusas, porque había exceso de legislación, muchas veces contradictorio, y redactó unos códigos: el Código Civil, el Código del Comercio y el Código Penal. Estamos volviendo a la situación de partida, y es necesario volver a introducir ese Derecho que ha cambiado profundamente, que el consentimiento tiene ahora aparejado los problemas de condiciones generales, tiene ahora aparejado si se trata de consumidores o no, hay que volver a introducir toda esta normativa en los códigos. Esto es lo que se plantea el legislador alemán, y la mayor reforma del Código Civil alemán que ha habido en toda la historia del BGB está en curso.
Por tanto, estoy en desacuerdo con el ponente anterior en algunas cuestiones, pero comparto la opinión de que no se debe regular con una legislación especial porque, con independencia de que se hiciera con la más exquisita de las voluntades y con la mayor precisión posible -y estoy seguro de que así sería-, los problemas de interpretación teniendo distintas normas pueden ser muy graves. Por tanto, se debe tender a unificar estos códigos, y para ello pueden ustedes seguir el ejemplo del legislador alemán que está realizando la reforma de todo el derecho de obligaciones.
En particular, se ha incorporado ya al artículo 126 a) y 126. 3 del BGB las obligaciones a tener determinada información en la red, la información que explícitamente solicita el artículo 5 de la Directiva. Pero ya les digo que se trata de algo mucho más profundo, se trata de armonizar todo el Derecho alemán privado, incluyendo la protección de los consumidores, las condiciones generales de la contratación y las formas de contratar, en las que se incluye también la contratación a través de Internet. Les quiero subrayar, por tanto, la necesidad de adaptar el Derecho a las sociedades modernas. Tenemos un Derecho del siglo XIX que tenemos que adaptar a las sociedades del siglo XXI que, sin lugar a dudas, han experimentado unos cambios culturales muy profundos y fundamentalmente unos cambios tecnológicos importantes. Es necesario que esto quede aclarado, que no regulado de nuevo, en la Ley.
Les podría hablar con posterioridad, si quieren, de las múltiples confusiones que han tenido incluso los propios jueces al aplicar el Derecho, y que no aplican el derecho especial que sus señorías realizan porque es de muy difícil conocimiento.
Termino subrayando nuevamente cómo se tratan fundamentalmente de medidas de orden ejecutivo más que de medidas de orden legislativo. El artículo 5 de la Directiva, al que ya me he referido, impone suministrar determinada información sobre la localización; sobre el registro, en caso de que el prestador de servicio tenga que estar registrado; información referente al IVA, etcétera. Si ustedes pretenden que esto se cumpla imponiendo sanciones, va a ser muy difícil, porque la Administración tendrá que navegar por las páginas en busca de quienes no cumplan estas medidas. Pero el Derecho no sólo tiene medidas sancionatorias, que no digo que sean malas, deben ser proporcionadas pero deben existir, debe también tener medidas que fomenten la colaboración de los ciudadanos, medidas de premio, y aquí les voy a hablar de lo que yo llamo la etiqueta de calidad. Piensen ustedes que si en una página web en la que un prestador de servicios vende determinados productos existe un enlace con esa etiqueta de calidad por la que se accede a los datos de ese prestador de servicios que está en una base de datos del Ministerio o de la Administración que en su momento sea competente, que certifica que ese prestador de servicios, efectivamente está establecido en determinado lugar y que incluso tiene unos niveles de calidad suficientes, entonces el consumidor únicamente comprará a quienes tengan la etiqueta, y por supuesto, si no la tienen, si no cumplen, denunciará y dirá: miren, éste dice que la tiene y realmente cuando accedo a la página de la Administración competente, resulta que no es así. Servicios de esta índole son muy fáciles de implementar y no requieren de especiales medidas legislativas de difícil cumplimiento. Yo creo que se trata de pensar en este tipo de medidas más que en sancionar. Tengan en cuenta que la red no es sólo un instrumento de comercio electrónico, es, y yo creo que sobre todo y fundamentalmente, y lo digo como profesor universitario, una herramienta de conocimiento, una herramienta de intercambio entre culturas y una herramienta de expresión libre que debe ser protegida y salvaguardada por sus señorías.
Muchas gracias.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor Fajardo.
Abrimos un turno de portavoces.
Por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, tiene la palabra el Senador Gibert.

El señor GIBERT I BOSCH: Muchas gracias, señora Presidenta.
Intervengo muy brevemente porque me ha quedado muy clara su exposición, que me ha interesado muchísimo.
Abusando un poco de la ventaja de no ser jurista me puedo permitir tal vez una pequeña frivolidad sin poner en cuestión la importancia de este hecho del que, a pesar de no ser jurista tengo conciencia. Por lo que acabamos de oír creo que usted estará de acuerdo conmigo en que esta importancia no se traduce en la cantidad de leyes sino más bien en la calidad.
Le voy a pedir un comentario sobre el siguiente hecho que es al que me refería cuando hablaba de frivolidad, abusando, insisto, en el hecho de no ser jurista. No lo formularé en términos de contraposición entre el Derecho romano y el Derecho anglosajón, pero podría ir por ahí. ¿Es cierto o no que en este tema especialmente, aunque tal vez en general en los procesos legislativos, necesarios para una sociedad tan dinámica como la actual, deberemos tender cada vez más a regular aquellas cosas que no se pueden hacer o aquéllas que es obligatorio hacer, aparte de otros complementos como es el de las etiquetas del mercado, etiquetas de calidad, que me parece interesantísimo? Más que decir cómo se deben hacer, que es una tendencia muy propia del Derecho romano, y que ha dado, sin duda, grandes frutos al proceso civilizatorio, las casuísticas en este momento, y más en temas como éste, son difíciles de prever, por tanto, corremos el riesgo, si no lo he interpretado mal, de legislar de forma que si pretendemos prever toda la casuística, y esto es imposible porque la dinámica es muy acelerada, podemos cometer graves errores.
A mí me parece que una legislación en general, pero sobre todo sobre materias tan vertiginosas en su desarrollo y con tantas incertidumbres sobre cómo va a ser la sociedad de la información y el conocimiento, deberíamos hacer una reflexión previa, y tal vez, hacer caso de este tipo de planteamientos que dicen que es más importante ver cómo aplicamos la normativa vigente, que no es inmutable y que se puede cambiar, por supuesto, que pretender hacer una ley intentando prever todo este tipo de casuística. Leyendo el proyecto de ley, la percepción que uno tiene es que no va a ser posible aplicarla ni va a prever todas las situaciones que se van a seguir dando. Supongo que coincide con ese planteamiento, pero quería confirmarlo.
Muchas gracias.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, Senador Gibert.
Por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió, tiene la palabra el Senador Varela.

El señor VARELA I SERRA: Gracias, señora Presidenta.
Señor Fajardo, muchas gracias por sus explicaciones. Su punto de vista ha quedado claro y le agradecemos esta claridad. Pero quiero referirme a algunas cuestiones concretas y comenzaré por el final.
En primer lugar, he creído entenderle que no se aplica el derecho especial que sus señorías realizan. Esto es un poco preocupante porque puede entenderse que nuestro trabajo no sirve para nada. Me gustaría que pudiera aclarar esta cuestión.
En segundo lugar, le ruego explique algo más su punto de vista en relación con su afirmación de que no es necesaria una firma electrónica. Me parece una idea interesante aunque no le he acabado de comprender.
En tercer lugar, a lo largo de su intervención se ha referido a la educación del usuario, quien debería conocer lo que se puede y no se puede hacer. Ha dicho que esta tarea corresponde a los gobiernos y le rogaría nos pusiera algún ejemplo de gobiernos que hayan realizado acciones en este sentido. Si usted defiende la educación del usuario, me gustaría que nos indicara cómo se debe llevar a cabo y si piensa que no hay ningún caso concreto o no lo conoce, qué opina se debe realizar a este respecto.
Nada más. Muchas gracias.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, Senador Varela.
Por el Grupo Parlamentario Socialista, tiene la palabra el Senador Lavilla.

El señor LAVILLA MARTÍNEZ: Muchas gracias, señora Presidenta.
En primer lugar, quiero agradecer la comparecencia del Doctor don Luis Fajardo López, por su punto de vista al comparar lo que pretendemos hacer en España, que después contrastaremos con el señor Secretario de Estado, y que deseamos no vaya en la dirección que nos están marcando para el desarrollo de la sociedad de la información en nuestro país ; también quiero agradecerle su perspectiva desde el punto de vista internacional, especialmente como se está llevando a cabo en Alemania, país que parece que funciona comercialmente.
Me parece interesante porque muchas veces la forma de entender lo complejo es ir a lo más sencillo; usted ha comentado que en España un contrato existe siempre y cuando se pueda aprobar entre dos personas que lo realicen oralmente. ¿Qué más da? Cambia el medio, que se realice en Internet o el hecho de que sea un contrato escrito. Esta perspectiva, insisto, es muy interesante, nuestro Derecho así lo dice. Por tanto, habrá que garantizar cómo se puede probar la existencia de ese contrato , y se vuelve a poner sobre la mesa un planteamiento en el que el Grupo Parlamentario Socialista viene insistiendo. Internet no es un medio aislado, no necesita leyes excepcionales o un estado de excepción para su regulación. Lo que se necesita lógicamente es adaptar las normativas existentes, como usted muy bien ha dicho, y el reconocimiento de ciertas especifidades pero sin que existan estos estados de excepción que en muchas ocasiones se destinan a algunos artículos que después tendré oportunidad de contrastar con el señor Secretario de Estado.
Ha mencionado también una cuestión muy interesante. La Directiva no regula los ámbitos a los que el anteproyecto de ley se está refiriendo. Me gustaría que usted, como jurista, abogado o doctor me ofreciera su valoración. En el considerando noveno de la Directiva 2000/31 de la Comunidad Europea se afirma lo siguiente: La presente Directiva no está destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relacionados con la libertad de expresión. Me gustaría preguntarle qué entiende usted por este planteamiento, si casa o no con lo regulado por el anteproyecto de ley de nuestro Gobierno cuando se refiere precisamente a los contenidos y a la forma de supervisarlos por parte de una autoridad judicial o administrativa, según el artículo 11.3, que el otro día tuvimos la oportunidad de reproducir y así consta en el "Diario de Sesiones".
Me parece igualmente interesante su opinión sobre la importancia de la educación en la red y de premiar aquellas empresas que solucionen problemas; aquellas empresas que tienen unos índices de calidad; aquellas empresas que respetan el derecho a la privacidad de los internautas, que les importa mucho ese derecho relacionado con la seguridad; muchas veces para que exista seguridad no se necesitan leyes restrictivas sino medios para perseguir a los pocos que cometen fechorías y no sólo en Internet, también en la vida real, como muy bien se ha encargado usted de plantear. Ese concepto de premiar esos índices de calidad a aquellas empresas que de alguna manera funcionan y respetan esos índices me parece muy importante.
También ha comentado que la red es algo global; lo mismo está ocurriendo con el resto de actividades y ahora tenemos una muestra clara de ello, con el conflicto latente por el que estamos atravesando; es decir, nada es aislado. Los Estados Unidos querían replegarse y, sin embargo, la realidad ha demostrado que el terrorismo es internacional y que de una forma clásica nos hace falta Internet para atacar las Torres Gemelas y desgraciadamente se ha cometido una fechoría que ha afectado a muchísimas personas y ha puesto en tela de juicio ese aislacionismo. Cada vez es todo más global y, por tanto, una de dos, o unificamos las normativas y trabajamos todos en la misma dirección y más en Internet, donde la comunicación de los datos es mucho más veloz o -y me gustaría recabar su opinión- si nuestra legislación no está unificada , si no tiene coherencia con lo que está sucediendo en otros países, probablemente seeá ineficaz.
Me gustaría que ampliara un concepto interesante que ha apuntado, el software libre, lógicamente alcanzado acuerdos con el sector porque ha dicho usted y es cierto que en muchas ocasiones la utilidad de ciertos programas caduca muy pronto y que se puede aprovechar la vida de los mismos con el acuerdo con el sector y que todo el mundo, tanto los que crean los programas como los que de ellos se aprovechan, tenga un beneficio; quizá haya que cambiar esa perspectiva y en todo caso me gustaría que nos ampliara esta cuestión.
Se ha referido a la globalización y no sólo de la red porque nos negamos a reconocer que ésta es un estado de excepción o una realidad aparte; para el Grupo Parlamentario Socialista es parte de la realidad y quisiera que se refiriera al acuerdo de Side Harbour???.La Unión Europea tiene sus normativas y ha de comerciar con Estados Unidos. Y sucede que los Estados Unidos tienen una preponderancia comercial muy importante y, o bien compatibilizamos nuestras normas o nos quedamos fuera del comercio, como tuvimos oportunidad de escuchar en nuestro viaje a Estados Unidos. Por tanto, este acuerdo pone en evidencia todo tipo de normativa que no tenga en cuenta esa internacionalización de las normas porque lo que viene a decir es que tenemos nuestras normas pero que hemos de llegar a un acuerdo para que puedan operar en Europa. De alguna forma se pone de manifiesto el planteamiento de unificación.
Para concluir, quiero referirme a algo que venimos reclamando e insistiendo y que ya don Iñaki Uriarte ha planteado con decisión desde la perspectiva de la asociación española de comercio electrónico y que usted como doctor y profesor de Derecho Civil ha ratificado, y es que apunta -y coincide igualmente con el Grupo Parlamentario Socialista- que no es necesaria una ley especial para conseguir un estado de excepción en Internet, como si fuera una situación irreal, sino una simplificación y que aquellos apartados de la Directiva que no estén regulados se incluyan en nuestro ordenamiento jurídico precisamente para favorecer una de las cuestiones que ha mencionado el señor Varela y algo que constantemente viene reclamando el Senador Gibert, del Grupo Parlamentario de Entesa Catalana de Progrés, que es la simplificación de las normas para que sean útiles y se puedan encajar en la legislación general, porque la Directiva, en su Título, se refiere a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, no a todos.
En este sentido, me ha parecido muy interesante la visión que se tiene en Alemania, en donde cuando se habla de todos los servicios de la sociedad de la información se incluye todo lo que es información para eximir responsabilidades, y solamente en el caso de las sanciones se hace una referencia al tema comercial, que es precisamente lo que recoge --y al Grupo Socialista le gustaría dejar esto muy claro-- la Directiva sobre el comercio electrónico. Así pues, parece que en España vamos precisamente en dirección contraria, aunque eso se intente matizar con lo que se establece en algunos apartados de ciertos artículos.
Desde nuestro Grupo estudiaremos sus valiosas aportaciones y la nueva perspectiva que, desde el punto de vista del Derecho comparado y la realidad global, usted nos ha dado.
Muchas gracias.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, Senador Lavilla.
Por el Grupo Parlamentario Popular tiene la palabra el Senador Martínez Oblanca.

El señor MARTÍNEZ OBLANCA: Gracias, señora Presidenta.
En primer lugar, profesor Fajardo López, le agradezco su intervención. Puede usted tener la seguridad de que sus explicaciones serán sin duda de gran utilidad para el trabajo que los parlamentarios debemos realizar en relación con este anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información.
A tenor de algunas críticas --y entiendo que entre ellas debemos incluir lo dicho por el señor Fajardo-, hay quien opina que la regulación específica de las redes digitales y los servicios que se prestan a través de las mismas es innecesaria. Sin embargo, es conveniente señalar que precisamente la propia Unión Europea establece la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31. En todo caso, creo que es de mucha utilidad conocer la opinión de todas las personas que consideren que tienen algo que decir sobre este anteproyecto de ley. Asimismo, es conveniente recordar que, además de las aportaciones de los comparecientes ante el Parlamento, y específicamente ante la Comisión de la Sociedad de la Información creada en el Senado, el Ministerio de Ciencia y Tecnología está recogiendo las observaciones que se están realizando al texto y permite utilizar públicamente los mecanismos de la red con el fin de que se pueda elaborar la mejor ley posible partiendo de su borrador.
Y paso a comentar, señor Fajardo, algunos aspectos de su intervención que también han llamado la atención de otros portavoces. He creído entender que no hace falta documento alguno ni ningún tipo de firma electrónica, porque basta el contrato verbal. Sin embargo, pienso que es beneficioso que exista un mecanismo que ofrezca ciertas garantías al usuario; de lo contrario, el escepticismo respecto del uso comercial de Internet sería tremendo, como para echar a correr. Insisto, pues, en que es bueno que exista ese mecanismo --hoy en forma de firma electrónica, y en el futuro, seguramente con otra-- para que las operaciones contractuales puedan realizarse con un soporte más allá del verbal, porque parece que no va con los tiempos el que no exista algo en ese sentido. Le invito a que nos conteste en relación con este asunto.
Por otra parte, quisiera que nos explicara cuáles pueden ser esas soluciones intermedias para proteger el uso del software y cómo utilizar el correo electrónico en el ámbito laboral.
Ha indicado usted que falta mucha claridad en el anteproyecto y ha abogado por introducir un Derecho moderno, reformador, acorde con el siglo XXI. El problema es que este nuevo sector ha supuesto una revolución que ha trastocado y sigue trastocando todo -por ejemplo, hablamos con una nueva jerga impensable para nosotros hace muy poco tiempo: spam, web, Internet, e-mail ..., una terminología absolutamente novedosa--, y creo que hay dos opciones: legislar al respecto y adaptarse a los tiempos o quedarse de brazos cruzados y ver qué pasa. En cualquier caso, repito que hay una directiva europea que nos obliga, y si usted ha hablado al principio de su intervención del uso del Derecho como sistema de resolver conflictos, en principio no parece perjudicial dar al Derecho medidas legislativas para se que pueda cumplir esa finalidad.
Finalmente, coincido con usted en el sentido de que, efectivamente, hace falta mucha educación por parte del usuario en esta materia. Todos estamos aprendiendo, y creo que es bueno que tanto los Gobiernos como la sociedad lideren esa educación. Y me gustaría dejar constancia del interés particular del profesor Fajardo sobre esta cuestión, ya que fue uno de los primeros en elaborar una Ponencia para animar a los universitarios, y muy especialmente a los estudiantes de Derecho, a hacer suyas las nuevas tecnologías de información y sus herramientas.
Muchas gracias, señora Presidenta.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, Senador Martínez Oblanca.
Para responder a los portavoces, tiene la palabra el señor Fajardo.

El señor FAJARDO LÓPEZ ( Profesor asociado de Derecho Civil de la Universidad de Girona): Muchas gracias, señora Presidenta.
Comienzo por contestar al Senador Martínez Oblanca, del Grupo Popular, quien ha dicho que de mi intervención parece deducirse que es innecesaria la regulación específica de esta materia. Señoría, es posible que se haya podido pensar eso, pero creo que entenderlo así supone no comprender la reforma que tenemos delante, dicho sea con todo el respeto. Y paso a explicarme. No sólo no creo que la regulación sea innecesaria sino que considero que es de todo punto imprescindible llevar a cabo una reforma; y no exclusivamente porque venga impuesta por una directiva comunitaria que hay que incorporar, sino porque se debe aclarar nuestro ordenamiento jurídico, el cual, ya en estos momentos, sin tener en cuenta las cuestiones referidas a Internet, la red y las nuevas vías de contratación, es demasiado confuso.
Por tanto, es necesario dejar claro cuáles son los principios generales de nuestro ordenamiento, en qué se basa la contratación; es necesario que sus señorías realicen ese esfuerzo, y además incorporar las nuevas técnicas. Pero no sólo eso, sino que también hay que prever que esas nuevas técnicas quedarán desfasadas en breve. Por eso es importantísimo recurrir a grandes principios que sean aplicables, no sólo hoy, sino también mañana. Así pues, no estamos hablando de una ley que se incorpore en un momento determinado, sino de una reforma muy importante, que hay que pensar muy seriamente, y con la que desde luego pueden volver a plantearse grandes principios de nuestro ordenamiento.
La incorporación de esta directiva no supone únicamente alcanzar ciertos objetivos, sino que determinados artículos de la misma exigen la armonización plena del Derecho, sobre todo en materia de responsabilidad. Eso es algo que en el anteproyecto español no queda claro, a pesar de que, repito, la directiva exige expresamente que los preceptos se incorporen de esa manera, que no haya interpretaciones.
Respecto de si no hace falta documentación alguna --cuestión sobre la que también ha preguntado, entre otros, el representante del Grupo Entesa Catalana de Progrés--, hay que decir que según nuestro ordenamiento, efectivamente, no es necesaria esa documentación. Pero si a sus señorías les parece conveniente, y para una mayor claridad, por favor, reformen el Código Civil. Porque, como es lógico, puede haber excepciones a las distintas normas, y ustedes pueden establecer que para contratar a través de Internet sean necesarios determinados requisitos, pero entonces estaremos cambiando los requisitos de forma, cosa que no ocurre, por ejemplo, en el ordenamiento alemán, que es formalista. Para decirlo más claramente: hoy en día es perfectamente posible celebrar un contrato a través de Internet sin técnicas de seguridad. Ahora bien, yo les he hablado de educación y de incorporar determinadas medidas, y es muy probable que el consumidor no contrate con aquellas personas que no ofrezcan unos servicios seguros, salvo que las conozcan por otro tipo de relaciones, se tengan pruebas por otro tipo de medios, o se haya llegado a un acuerdo previo por escrito sobre cómo realizar las operaciones. No se trata, pues, de que no exista ningún soporte; por supuesto, hay soporte, hay pruebas, hay transacciones electrónicas, lo que ocurre es que no tienen las medidas de seguridad de una firma electrónica.
Respecto de cómo llegar a esa solución intermedia entre la protección del software por medio de patentes y derechos de autor, se trataría, sencillamente, de crear una nueva figura. Pero éste es un tema que requeriría de mucho tiempo, no sólo de explicación, sino de estudio previo que de momento no he realizado. En cualquier caso, parece que puede haber lugar para la crítica, puesto que los derechos de autor protegen, como no podía ser menos, más allá de los intereses económicos, en tanto que la protección de la patente se extiende durante un período excesivamente largo, pues esta figura encuentra su equilibrio entre el uso social que de ella se pueda dar y el interés por parte de quien la ha desarrollado en determinado beneficio económico.
Que ello es insuficiente se desprende claramente de los problemas del software, que inmediatamente queda anticuado y, por tanto, deja de servir a un fin social. Pero un ejemplo aún más clarificador de ello es, quizá, el de los fármacos, donde -por citar uno en concreto- no hay más que observar los altos precios que se imponen a países tercermundistas en relación con lo desarrollado contra el virus del SIDA. Se trata de precios a los que no pueden acceder, motivo por el cual incumplen la legislación existente en materia de patentes con el fin de proteger a su población. Por tanto, señorías, es preciso adaptar de alguna forma el Derecho a esos cambios rápidos y al preciso??? equilibrio entre beneficio social y privado; cuestión ésta que no me es posible explicar a sus señorías en una intervención tan breve y sin haberla preparado previamente.
Respecto de la protección en el orden laboral lo único que puedo decir es que se deben aplicar las mismas medidas que existen hoy en día en materia de conversaciones telefónicas o correspondencia por carta, y no sólo en el orden laboral, sino en general. No veo ningún motivo especial por el cual el correo electrónico o las comunicaciones electrónicas deban ser distintas, pero, puesto que se ha levantado mucha polémica alrededor de ello, es necesario aclararlo. Probablemente no haya diferencias, pero son sus señorías quienes tendrán que decidirlo.
No sé si nos encontramos ante una revolución. Efectivamente ha habido muchos cambios, especialmente tecnológicos, y también es cierto que utilizamos nueva terminología al hablar. Pido, pues, a sus señorías -sé que lo están haciendo tanto en esta Comisión como en otros foros- que la modificación que deseen realizar en nuestro ordenamiento sea reflexiva, que tenga en cuenta estos nuevos términos y acepciones viendo exactamente qué hay detrás de cada uno de ellos, pues ahí se encuentran las viejas relaciones humanas de siempre, ya reguladas y contempladas en nuestro ordenamiento. Insisto en el principio de igualdad, que es el que se debe tratar de seguir.
Siguiendo el orden en que me han sido formuladas las preguntas -intentaré refundirlas y ser breve-, creo efectivamente que no se trata de una reforma de cantidad, sino de calidad. En absoluto es una frivolidad decir que no se puede incorporar la casuística, porque se trata precisamente de eso, de no incorporarla, y de establecer grandes principios porque las normas cambian. Probablemente en el tema de la firma electrónica se ha intentado hacer así, pero se han dejado fuera algunos sistemas que podrían dar lugar a firmas electrónicas que incluso se podrían considerar calificadas.
Así, Red Iris alberga en sus páginas un piloto de certificación basado en PGP, es decir, la red universitaria española tiene proyectos de certificación distinto al X-509 establecido hasta ahora, y es posible que se establezcan otras técnicas que en su día deben ser aptas si reúnen los requisitos. Por tanto, debe haber determinados estándares, sobre todo, en lo relativo a normativa administrativa, más que en cuestiones civiles. No estamos regulando la vida particular de las personas, es decir, cómo deben realizar los contratos o cómo proteger su intimidad, sino que estamos viendo cómo se deben prestar determinados servicios.
¿Esta casuística es difícil de prever y, por tanto, difícil de regular? No. Es preciso regresar a los grandes principios que ya recoge nuestro ordenamiento y, si es necesario, extraerlos. Contamos con el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de Protección de los Consumidores y Usuarios de donde se pueden extraer normas. Ahora bien, ayúdennos ustedes para que esta interpretación sea más fácil y realicen un servicio a la sociedad española refundiendo estas normas en un texto único que no de lugar a tantas y divergentes interpretaciones.
Le preocupaba al Senador Varela que no se aplique el Derecho que sus señorías elaboran. El Derecho que sus señorías elaboran se aplica en la medida en que se conoce, que es precisamente el problema del Derecho en nuestras sociedades. En este sentido, un sonadísimo caso ocurrido en relación con el Derecho alemán es el de la sentencia conocida como "Caso Compuser???" Compuser es un proveedor de acceso a la red -lo que en inglés se denomina ISP- que fue condenado por un juez a pesar de que la legislación especial alemana ya establecía, antes de la Directiva, la no responsabilidad de los proveedores de acceso por las informaciones que pudieran incluir los usuarios del servicio. En este caso se aplicaron por desconocimiento las normas generales sobre responsabilidad civil. Lógicamente, dicha sentencia fue oportunamente apelada. Casos como éste ocurren diariamente en los tribunales. La legislación es difícil de comprender, y el mayor servicio que pueden prestar sus señorías a la sociedad española es el de clarificarla.
Sobre su pregunta de por qué de que no es necesaria la firma electrónica creo haber dado ya la respuesta, e incluso me he referido al piloto de certificación basado en PGP, proyecto albergado en red idiv????? En cuanto a las acciones para educar al usuario en otros países, debo decir que existen. Como habrán observado me estoy refiriendo a Alemania debido a mi mayor proximidad y conocimiento de dicho país. En Alemania existe un ambicioso proyecto del Gobierno, e-Democrati????, es decir, democracia electrónica o digital que fomenta la educación, pero, además, existen en la red numerosas asociaciones, pues esta actividad no sólo proviene de los Gobiernos. Dichas asociaciones se preocupan de aportar e informar sobre herramientas que dan seguridad a la red.
A estas alturas de mi intervención supongo que sus señorías ya se habrán dado cuenta de que no podemos decir en términos generales que la red sea segura, y no va a serlo a través de una mayor legislación, sino que se trata, sobre todo, de que la gente sepa utilizar la red. Mientras no se sepa utilizar, la red no va a ser segura porque se impongan determinados castigos. Se trata de que las personas sepan manejar su ordenador, lo que normalmente requiere de la utilización de productos que no provienen de grandes empresas, sino software libre que protege el ordenador de determinados ataques, así como la privacidad de las personas en la red y, por tanto, permite que el usuario utilice la red como desee, y de la forma que imponen las empresas, que, lógicamente -y hacen muy bien- defienden sus intereses.
No conozco otras opciones, pero han pasado por aquí representantes de Criptópolis, plataforma que viene desarrollando en España este tipo de medidas con bastante éxito.
El Senador Lavilla me ha realizado muchas preguntas y algunos comentarios sobre si la Directiva regula lo mismo o no que el anteproyecto. Creo que el anteproyecto es bastante más amplio que la Directiva. Ello, por si sólo, no es ni bueno ni malo, simplemente es más amplio. Lo que creo que no está dentro del margen de actuación que ofrece la Directiva son las cuestiones que he mencionado referentes a la responsabilidad civil o a la necesidad de regular la forma de los contratos -como es el sometimiento a autorización o medidas de efecto equivalente- lo cual no viene impuesto por la Directiva y es contrario a nuestro ordenamiento.
En relación con el ámbito del servicio?? de la sociedad de la información, es cierto que la Directiva es más específica y habla de comercio electrónico y relaciones comerciales, mientras que el anteproyecto español, al igual que el proyecto alemán, es más amplio y permite, así, extender sus beneficios a todos los usuarios de la red. Asimismo, el proyecto alemán limita esa extensión en las exigencias o requisitos que impone a los usuarios en la medida en que no realicen actividades comerciales.
En cuanto a si la Directiva está relacionada con la libertad de expresión, la red es un mecanismo de libertad de expresión. En la medida en que se regule la red se estará regulando la libertad de expresión de los individuos. La Directiva no dice nada al respecto, pero entiendo que los acuerdos internacionales que han suscrito los países de nuestro entorno, de la Unión Europea, permiten deducir que hay un respeto absoluto a la libertad de expresión, y como, de hecho, se ve afectada al regular estas cuestiones, considero que se debe tener un especial cuidado en ello.
Efectivamente, la red es un medio y no sé si ha sido usada o no para cometer actos terroristas. En cualquier caso, los actos terroristas no van a dejar de existir porque se nos prive de la red. Tristemente no será así, ni tampoco porque se utilice una técnica u otra. La técnica está ahí y los terroristas la van a poder usar en contra o a favor de la ley. La ley no tiene que ver con que vayan a usar la técnica o no porque poseen esa técnica. El ejemplo más sencillo que se me ocurre es que no se puede privar de los cuchillos porque con ellos se puedan cometer atentados, porque tienen otras muchas utilidades y beneficios.
Respecto a los acuerdos internacionales que se han suscrito y la imposición de determinados requisitos técnicos, en concreto de adaptarnos a la legislación norteamericana para poder negociar con ellos, creo que mientras tengamos un sistema basado en las sanciones tendrá que ser así. Si tenemos un sistema que premia a los buenos usuarios o a los buenos prestadores de servicios comerciales y, además, una política de educación, el consumidor sólo usará aquellos servicios que le ofrezcan garantías, que serán los que voluntariamente se sometan a la regulación establecida. Creo que ese es el mejor control posible; no sólo un control del consumidor -aunque quizá sería mejor hablar del usuario de la red-, sino también el control de los otros prestadores de servicios, a través de la introducción de determinadas medidas en la Ley de Competencia Desleal. Ambos controles -al fin y al cabo es el control por el usuario- son los que mayores garantías van a dar, según mi juicio, a la red.
Creo que con esto he contestado a las preguntas que me han formulado sus señorías. Espero haberles sido útil en la medida de mis posibilidades y les agradezco que me hayan permitido expresarme y su interés.
Muchas gracias.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor Fajardo.
¿Algún Senador quiere hacer alguna pregunta a título individual? (Pausa.)
Le agradecemos su interesante intervención. La leeremos con mucha atención en el "Diario de Sesiones" y estoy seguro que nos será de utilidad. Muchas gracias. (Pausa.)

SIGUIENTE INTERVENCION